特首可否由協商產生的問題，本已不欲再談，但是看到立法會前主席曾鈺成表示，若完整地解讀《基本法》第45條，就不可能以協商產生特首，因為第45條第二款列明：特首產生辦法根據香港特區的實際情況和循序漸進的原則而規定，「按一般人理解，從選舉改由協商產生特首，是退步而不是進步」，便覺如骾在喉，有必要再撰文一說。
首先，《基本法》第45條第二款的「循序漸進」，所指的其實是一種整體趨勢。另一方面，「實際情況」乃是放在「循序漸進」之前。換言之，「實際情況」是考慮特首產生辦法需否更改的關鍵性因素，「實際情況」許可便進，不許可便暫時不進，甚至可以暫時往後一退，只要在整體趨勢上，仍是向前邁進，便不算有違「循序漸進」原則。
其次便是如之前文章所述，協商不一定是用來取代選舉，而是可以協商和選舉同時並行，假若協商和選舉產生的特首人選不一致，最終任命誰人當特首，便由中央政府定奪。另一方面，協商亦可以是選舉的後備辦法，即是選舉因某些情況下不能舉行，或選舉勝出者不獲中央任命時，便可以由協商產生特首。由於兩者並行或者協商後備辦法，都不意味着有了協商便不再舉行選舉，那便沒有所謂牴觸「循序漸進」原則的問題。
當然，曾鈺成此番話最有趣的地方，是他認為特首改由協商產生，是「退步不是進步」。其實，在《基本法》英譯本裏，「協商」乃是譯作「Consult」，意思是指社會內不同的持分者和代表，在會議期間就某一話題各抒己見，期望藉此尋求共識。協商跟選舉的最大分別，在於選舉委員在投票前，不會召開會議交換意見，亦未必會嘗試尋求共識；協商則會召開會議，透過商討尋求大家都能接受的特首人選，只有無法取得共識的情況下，才會付諸表決。
換言之，協商本身亦是一種民主決策手段，比起一群人沒作任何商量，便直接付諸投票表決，其民主程度甚至更高。事實上，立法會和其他西方國家的立法機關，其審議法案的程序，理論上也是一種「協商」過程。曾鈺成曾任立法會主席，理應熟悉立法機關的協商過程，何以他又會認為表決前以協商方式尋求共識，相對於不作任何協商，直接投票表決，是退步而非進步呢？曾鈺成並沒給予解釋。
唯一的合理解釋，便是曾鈺成跟陳智思一樣，同樣假定協商會議的組成方法，其所謂的「認受性」，會比現時的選委會低。然而，《基本法》第45條並無具體說明特首如何由協商產生，還須留待全國人大常委會再作解釋。既然如此，他又憑甚麼像泛民中人一樣，認為協商相對於選舉而言，是一種倒退呢？假若協商代表如之前的文章所言，是由全國人大或其常委會直接任命的話，不是比現時的選委會更具全國代表性乎？
至於曾鈺成提到《基本法》第45條第三款，附件一第七款本身有提及「如需修改」要怎辦，從立法原意上來看，應是改用《基本法》沒提過的新辦法，協商是《基本法》早已提過的辦法，可以透過釋法解決。退一步而言，即使特首林鄭月娥之前所言是對的，協商必須透過修改附件一引入，即是要根據人大常委會的《附件一解釋》而啟動「政改五步曲」，曾鈺成為何又會認為特首不可能由協商產生呢？
須知道，「政改五步曲」過去的最大障礙，是須由立法會全體議員的2/3通過，而現在非建制派已在立法會總辭，目前只有建制派掌握否決權。假若「特首不可能協商產生」為真，是否等如曾鈺成認為，即使人大常委會在立法會延任期結束前，就協商產生特首的問題作出了新決定，建制派也會選擇不遵從決定，行使否決權呢？如果是這樣的話，便不是法理上不可行，而是曾鈺成認為，所謂建制派本身「養不熟」了！
最後兩點不得不說，全國人大常委會具有監督《憲法》實施的權力，當中包括監督根據《憲法》而訂立的《基本法》有否如常實施。換言之，協商辦法在《基本法》早已有之，而中央假若認為，現時的「實際情況」非用不可，或者認為協商可以作為後備辦法，其實可以直接頒布決定。至於決定本身有否違反《憲法》或《基本法》，審查權在全國人大，香港法院不容置喙。
除此之外，《基本法》第159條規定，修法權在全國人大，全國人大常委會、國務院和港府都有修法提案權。全國人大是《憲法》規定的國家最高權力機關，可修改附件一之內的任何一條《基本法》條文，其修法權力自然不受附件一第七款約束。由是觀之，中央若真是要建立特首由協商辦法產生的執行機制，方法其實多的是，任憑香港的土豪劣紳折騰，也一樣是攔不住。
文 : 陳凱文
學研社成員，香港投資日報主筆
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